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中标合同在履行过程中能否变更?低于成本中标的,合同是否有效?
发布时间:2024-01-22
来源:中物联公共采购分会
01 招标人和中标人是不是应当订立书面合同?


Q:合同形式有书面的,也有口头的,招标人定标后与中标人必须要订立书面合同吗?

A:合同的形式是当事人合意的表现形式,是合同内容的载体。我国合同形式可以是书面形式、口头形式或者其他形式。《民法典》第四百六十九条规定:“当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”书面形式的最大优点是合同有据可查,发生纠纷时容易举证,便于分清责任,便于监督管理,合同内容更加全面详细、周密。口头形式简便易行,缺点在于发生纠纷时难以举证,不易分清责任。不能及时清结的合同及标的数额较大合同内容复杂的合同,不宜采用口头形式。《民法典》兼顾交易安全与交易便捷两项价值,对某些重要的合同、关系复杂的合同强调应当采用书面形式。   

考虑到招标项目一般规模比较大、合同金额比较高、履行期限比较长,为固定证明、明确各方当事人权利义务及责任,减少履行困难和争议的需要,采用书面形式较为妥当,不宜采用口头形式。实行电子招标投标的,招标人应当通过电子招标投标交易平台,以数据电文形式与中标人签订合同。

02 中标合同应当在什么期限内签订?


Q:招标已经结束,招标人也确定了中标人,那么招标人和中标人签订合同有无期限限制?应当在哪个时间段内签订合同?

A:《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当在中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”中标通知书发出后,如果招标人与中标人不签订合同,或者不按照规定签订合同,都将依法承担法律责任。《评标委员会和评标办法暂行规定》第四十九条规定:“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并与中标人在投标有效期内以及中标通知书发出之日起30日之内签订合同。”该条款对签订合同的时间加上了“在投标有效期内”的限定,意在督促招标人和中标人及时签约,防止出现中标通知书发出时间较晚,距投标有效期截止时间过短,导致投标文件失效最终签约失败的风险。

在实践中,如在投标有效期内无法完成合同签订的,招标人可要求投标人适当延长投标有效期。如果投标人拒绝延长投标有效期,双方又不能在投标有效期内签订合同的,投标文件对招标人和投标人不再具有约束力,招标人应当退还投标保证金。 

03 中标合同自何时成立、生效?


Q:根据《民法典》第四百八十三条、第五百零二条规定,自承诺生效时合同成立,依法成立的合同,一般情况下自成立时即生效。如果按照“承诺生效时合同成立”的一般规则,中标通知书一经发出,即产生法律效力,招标人与中标人之间的招标项目合同即应成立且生效。但《民法典》第四百九十条也规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。《招标投标法》第四十六条同时规定中标通知书发出后招标人与中标人还要签订书面合同。按此规定,中标合同自双方签订书面合同时成立、生效。请问:中标合同的成立时间,是发出中标通知书之时承诺生效的时间,还是招标人和中标人订立书面合同的时间,或者是其他时点?

A:对于中标合同成立、生效的时间,目前主要存在以下几种观点:

(1)发出中标通知书时合同尚未成立,需要在招标人和中标人签署书面合同之后,合同才成立并同时生效。

(2)中标通知书发出后合同成立但未生效,招标人、中标人签订书面合同后合同生效,合同书是合同关系成立的有效证据。

(3)通过招标投标以及发出中标通知书,招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致,书面合同成立并生效。

(4)发出中标通知书后,招标人和投标人之间已经成立合同并生效,但双方成立的是预约合同,违反合同应承担预约合同的违约责任。   

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》一书载明最高人民法院倾向于认为,招标人发出中标通知书后,即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力,这种观点符合《民法典》关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论,合同未成立说、合同成立未生效说有其自身缺陷,预约合同理论不符合《招标投标法》的立法原意。照此观点,自发出中标通知书之时,如无特别约定,中标合同成立且生效依照法律、行政法规的规定应当办理批准等手续的,合同自办妥该手续生效。

04 低于成本中标的,合同是否有效?


Q:《招标投标法》第三十三条禁止投标人以低于成本的报价竞标,如果投标人以低于成本中标,则其中标结果签订的合同是否有效?

A:《招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”《招标投标法实施条例》第五十一条进一步规定,“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:……(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价……”而且,低于成本投标的,不得中标,《招标投标法》第四十一条规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:……(二) 能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)第二十四条规定:“对按照‘最低价中标’等违规招标形式,以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同,应当依据招标投标法第四十一条第(二)项的规定认定无效……”因此,承包人以低于成本的价格投标而中标的,据此签订的建设工程施工合同无效。   
05中标合同在履行过程中能否变更?


Q:招标项目合同在履行过程中,合同内容会因设计变更、不可抗力等原因发生变化,按照原合同履行不合时宜或者有失公平,此时能否变更合同?

A:《民法典》规定在履约过程中只要经合同双方当事人协商一致,即可变更合同,但是基于招标采购的特殊性经过招标程序签订的合同的变更受到严格的限制。如对合同变更不加限制,容易发生招标人与投标人事前串通,先以低价或很高的技术要求中标,之后双方再通过合同变更手段达到变更招标结果的目的。该行为本质上是一种变相规避招标或虚假招标行为,理应被禁止。

当然,如确因不可抗力、情势变更等原因,不变更合同会导致双方当事人利益失衡、显失公平的,或者因设计变更规划调整、政策变化等原因不变更合同将导致原合同无法履行的,应允许双方变更合同实质性内容。

06 中标合同中没有约定,招标文件和中标人的投标文件也未体现的其他合同实质性内容,在签订合同时能否协商补充?


Q:某采购项目招标结束后,招标人和中标人在签订合同时,发现对合同交货地点没有具体的约定,能否通过协商确定这些合同内容?
A:合同实质性内容影响招标人与中标人的权利、义务和经济利益,影响投标人的投标报价以及投标决策,故不得在投标后随意更改,不得在签订合同时进行变更。但对于合同非实质性内容,为方便合同履行,应允许双方协商一致对原合同条款进行细化完善和补充。对于招标文件和中标人的投标文件均未涉及,但在中标后签订合同时才发现必须明确的实质性内容,属于新增加的内容,也应允许双方在不改变原招标投标结果的基础上,经协商一致增加规定该部分内容,这不属于另行订立背离合同实质性内容的其他协议。
本项目招标投标过程中未考虑交货地点这一重要事项,其将导致合同无法签订或履约困难,招标人可以和中标人根据《民法典》第五百一十条,就合同没有约定的条款,协商按照合同其他条款或者交易习惯确定。按上述规定仍不能确定的根据《民法典》第五百一十一条规定处理,比如因履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。但不能以合同主要内容缺失为由拒绝签订合同。

本期答疑专家:

白如银

就职于央企,公司律师,国有企业一级法律顾问、正高级经济师,中国物流与采购联合会公共采购专家委员会专家,中国招标投标协会专家,《招标采购管理》特邀专家,《中国招标》智库专家。长期从事招标投标法律研究与合规实务,著作《国有企业招标投标法律合规实务与监督管理指南》《招标投标法律解读与风险防范实务》《政府采购合规指南》《招标投标法注释书》《招标投标典型案例评析》等23部。


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