搜索
微信公众号
今日头条
实务解析 | 质疑成立后已签的政府采购合同如何解决
发布时间:2024-03-26
来源:《招标采购管理》2023年第8期

案例简介


图片

某政府采购项目采用竞争性磋商采购方式开展采购活动,在评审结束后采购人确定第一成交候选人为成交供应商,代理机构依法随后发布了成交结果公告和成交通知书。成交结果公告发布后第五个工作日,采购人与成交供应商在政府采购平台上签订了电子版的政府采购合同。成交结果公告发布后第六个工作日,代理机构收到第二成交候选人针对成交结果提出的质疑函,质疑成交供应商未依法缴纳社会保障资金,不符合供应商的资格要求,涉嫌提供虚假材料谋取中标。经代理机构与采购人调查后,发现成交供应商确实存在未依法缴纳社会保障资金的情形,故认为供应商质疑成立且影响成交结果。

在本项目合格供应商4名(含成交供应商)、采购人已与成交供应商签订合同但是尚未履约的情况下,如果按照《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称94号令)第十六条第一款第(二)项规定另行确定中标成交供应商,则采购人应与另行确定的成交供应商签订一份政府采购合同。但是由于质疑成立前采购人已与原成交供应商签订了一份政府采购合同,在该合同不做处理的情况下,与新的成交供应商针对同一事项再签订一份政府采购合同,会产生实操中执行哪个合同、另外不执行的合同采购人需要承担违约责任等问题。故质疑成立适用94号令第十六条第一款第(二)项规定另行确定中标成交供应商前,应先解决已经签订的政府采购合同。

纵观《政府采购法》相关规定,上报财政部门,由财政部门撤销合同可以解决已经签订的政府采购合同的问题,但是该方式有一定的缺陷。

财政部门撤销政府采购合同的依据与缺陷


图片

鉴于本案例目前尚在质疑处理阶段,未进入投诉阶段,故不适用94号令第三十二条规定。根据《政府采购法》第十三条的规定,在没有投诉的情况下,财政部门若介入政府采购项目,一般通过行使监督检查权,发现政府采购当事人的违法行为,并对受影响的中标、成交结果依法作出处理。

(一)财政部门撤销政府采购合同的依据

财政部门撤销政府采购合同的依据主要有两条:一是《政府采购法》第七十三条第一款第(二)项的规定;二是《政府采购法实施条例》第七十一条第一款第(三)项的规定。就本案例而言,成交供应商提供虚假材料谋取成交属于《政府采购法》第七十七条第一款第(一)项规定的违法行为,未发现采购人、采购代理机构及其工作人员存在《政府采购法》规定的违法行为。

若将本案例上报财政部门,财政部门应依据《政府采购法实施条例》第七十一条第二款以及《政府采购法实施条例》第七十一条第一款第(三)项的规定作出处理,撤销合同,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商。

(二)《政府采购法实施条例》第七十一条适用的缺陷

上述财政部门依据《政府采购法实施条例》第七十一条第二款规定撤销合同的行为,看似合理合法,但是通过对比《政府采购法》第七十三条和《政府采购法实施条例》第七十一条规定的内容,并结合法律冲突规则,将推导出“在供应商违反《政府采购法》或《政府采购法实施条例》的行为影响或者可能影响中标、成交结果的情况下,财政部门撤销政府采购合同的权力存在瑕疵”的结论,理由如下。

1.政府采购合同适用《政府采购法》和《民法典》

根据《政府采购法》第四十三条的规定,政府采购合同适用《合同法》。鉴于《民法典》第一千二百六十条已废止了《合同法》,加之《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定”的规定,故自2021年1月1日后签订的政府采购合同应适用《民法典》合同编相关规定。

2.《民法典》规定合同不能随意被撤销

在本案例中,采购人与成交供应商于成交结果公告发布后第五个工作日在政府采购平台上签订了政府采购合同,根据《民法典》第四百九十条的规定,采购人与成交供应商签订的政府采购合同已经成立。根据《民法典》第四百六十五条“依法成立的合同,受法律保护”的规定,除非法律有明确的合同撤销的规定,否则本案例中的政府采购合同非经法定主体并经法定程序撤销是无效的。

3.政府采购合同应由依法享有撤销权力的机构予以撤销

若撤销合同,应按照《民法典》或其他法律规定的可撤销的法定情形,由依法享有撤销权力的机构予以撤销。根据《立法法》第一百零三条的规定,如果全国人民代表大会或者全国人大常委会制定的其他法律规定了可撤销合同的情形,则可以突破《民法典》关于合同保护的规定。《立法法》第一百零三条适用的前提条件有两点:一是两部法律是同一机关制定,即法律效力位阶相同;二是针对同一个问题作出了不同的规定。

就政府采购合同而言,《政府采购法》《民法典》均为法律,二者效力位阶相同。《政府采购法》有关政府采购合同的规定属于特别法,《民法典》合同编的相关规定属于一般法,前者相较于后者应优先适用。若《政府采购法》有关政府采购合同的规定和《民法典》的相关规定相冲突,也适用《政府采购法》的规定;若《政府采购法》未规定,则适用《民法典》合同编的相关规定。《政府采购法》第七十三条第一款第(二)项规定的“撤销合同”,应理解为法律授予了财政部门撤销政府采购合同的权力。无论是否出现《民法典》规定的可撤销合同的情形,只要政府采购项目出现了符合《政府采购法》七十三条第一款第(二)项规定的情况,财政部门就能行使撤销政府采购合同的权力。

4.非法律规定的可撤销合同的情形下,应按《民法典》相关规定处理

在非法律规定的可撤销合同的情形下,财政部门无权撤销政府采购合同,应按照《民法典》中可撤销合同的相关规定进行处理。《政府采购法实施条例》第七十一条第二款对财政部门撤销政府采购合同的权力行使的条件作出了扩大规定,即在政府采购当事人存在违反《政府采购法》或《政府采购法实施条例》的行为的情况下,财政部门也可以撤销政府采购合同。但是《政府采购法实施条例》为行政法规,根据《立法法》第九十九条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”的规定,其效力位阶低于《政府采购法》和《民法典》。根据上位法优于下位法的原则,《政府采购法实施条例》第七十一条第二款所规定的财政部门撤销政府采购合同的权力行使条件与《政府采购法》《民法典》相冲突,财政部门不能因为供应商违反《政府采购法》或《政府采购法实施条例》的行为影响或者可能影响中标、成交结果而撤销政府采购合同,只能在供应商存在《政府采购法》第七十七条规定的情形下,按照《政府采购法》第七十七条第二款规定确认中标、成交无效。

之所以认为《政府采购法实施条例》第七十一条第二款规定与《政府采购法》《民法典》相冲突,是因为从《政府采购法》第七十七条第二款规定的内容看,财政部门对于有违法行为的供应商作出的“中标、成交无效”认定,应认为是对中标、成交通知书作出无效的认定。通说一般认为,供应商的投标文件为要约,中标、成交通知书为承诺,且中标、成交通知书生效政府采购合同便已成立。若承诺因供应商的违法行为而被认定为无效,则承诺自始无效。根据《民法典》第四百八十三条“承诺生效时合同成立”的规定,若承诺被认定无效,则合同自始没有成立,也就不涉及合同是有效、无效还是可撤销的问题。即便在中标、成交无效的前提下,仍要讨论政府采购合同效力问题,也应根据供应商违法行为的情形具体分析是产生合同无效还是可撤销的法律后果。虽然无论是认定合同无效还是撤销合同,对于合同效力的结果都是一致的,但是《民法典》中规定的二者适用情形不同。

参考浙江省常山县某建设发展有限公司与新昌县某建设公司确认合同效力纠纷一案的一审、二审法院判决,新昌建设公司在投标前已被列为失信被执行人,其在招标文件已有相关明确规定的情况下仍参与投标,违反了《招标投标法》的相关规定,确认中标人的投标无效,中标无效,相应的建设工程施工合同也被认定为无效。故在中标无效的情况下,如果供应商的行为违反法律、行政法规的强制性规定,供应商与采购人串通损害他人合法权益,则政府采购合同应根据《民法典》认定为无效。如果供应商是针对技术参数要求、评审因素等非实质性要求、资格要求提供虚假材料谋取中标,则应根据《民法典》认定撤销相关政府采购合同。因此,在中标、成交无效的前提下,也存在合同是无效还是可撤销两种情形。

而《政府采购法实施条例》第七十一条第二款对供应商存在违反《政府采购法》或《政府采购法实施条例》的行为的情况下,不作任何区分地规定财政部门均有权撤销政府采购合同,该规定应属于对《政府采购法》第七十三条规定的财政部门的权利范围作出了扩大。根据《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》(法〔2004〕96号)第二条第一款“违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围”以及《立法法》第一百零七条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第一百零八条规定的权限予以改变或者撤销……(二)下位法违反上位法规定的”的规定,《政府采购法实施条例》第七十一条第二款所做出的扩大规定即属于下位法违反上位法规定。

综上,本案例虽然可以通过上报财政部门,由财政部门根据《政府采购法实施条例》第七十一条第二款规定撤销已经签订的政府采购合同,但是财政部门的权力存在瑕疵,这种解决方式欠缺合法性。

《政府采购法》修订完善意见


图片

鉴于财政部门撤销政府采购合同虽然欠缺一定的合法性,但是程序更简单、更容易操作,故可以考虑通过修订《政府采购法》,对该财政部门合同撤销权力合法性的瑕疵予以修正,并增加财政部门对于政府采购合同主动监管的相关条款。

如果考虑财政部门日常监督检查、投诉处理、行政复议等工作量较大,在质疑成立改变中标、成交结果在后的情况下对已经签订的政府采购合同主动作出处理可能分身乏术,也可以考虑另外的处理方式,即将发出中标通知书的时间延后。该处理方式可以从根本上解决质疑成立对政府采购合同效力的影响。

(一)财政部门撤销政府采购合同的法律依据的完善意见

《政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)中与《政府采购法》第七十三条相对应的修改后条款是第一百三十一条,相较《政府采购法》第七十三条的内容新增了两项内容:一是“中标、成交结果”中新增了“入围结果”;二是新增了集中采购机构、评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员存在违法违规行为并影响中标、成交、入围结果的处理方式。同时,完善了《政府采购法》第七十三条第一款第(二)项“中标、成交、入围供应商已经确定但采购合同尚未履行的”中标、成交结果及相应政府采购合同应如何处理。不难发现,该规定并未吸收《政府采购法实施条例》第七十一条的相关内容。

《征求意见稿》中与《政府采购法》第七十七条相对应的修改后条款是第一百三十四条,第一百三十四条规定的供应商严重违法责任相较《政府采购法》第七十七条的内容新增了“入围无效”,并对供应商应承担的违法责任进行了调整,但是也未吸收《政府采购法实施条例》第七十一条的相关内容。

如果《征求意见稿》定稿并施行,则财政部门在供应商违法行为情况下撤销政府采购合同的权力仍有瑕疵。有鉴于此,笔者提出两方面的建议:

一是建议在《征求意见稿》第一百三十四条第二款补充规定“采购合同尚未履行的,认定合同未成立,从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商;采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任”。

二是建议在《征求意见稿》第一百一十条质疑答复中补充规定,“质疑答复导致中标、成交结果改变的,采购人或者采购代理机构应当将质疑情况、政府采购合同签订及履行情况等有关情况书面报告本级财政部门。财政部门根据采购项目实际情况依照第一百三十一条或者第一百三十四条规定处理”。或者在94号令第十六条第二款中补充规定“采购人根据采购项目实际情况依照政府采购法第一百三十一条或者第一百三十四条规定处理”。

(二)中标、成交结果公告内容以及中标通知书发出时间修改意见

如果财政部门撤销政府采购合同是对违法行为所产生的结果的纠正,那么推迟中标通知书发出时间则是最大限度地避免违法行为产生错误的结果,是从源头上尽可能避免或者减少错误的发生。实践中不少采购人由于采购时间紧张急于履约等原因,在发出中标通知书后立即或者在短时间内便与中标、成交供应商签订政府采购合同,其后遇到采购结果的质疑成立,采购人在政府采购平台上直接撤销已经签订的政府采购合同的处理方式,可能违反《政府采购法》《民法典》相关法律的规定。

《征求意见稿》第五十条中标、成交、入围公告及通知仍延续了《政府采购法实施条例》第四十三条及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第六十九条有关中标通知书与中标结果公告同时发出的规定,《征求意见稿》第五十条的规定仍无法妥善解决采购人“抢跑”的问题。

有鉴于此,可以借鉴《招标投标法实施条例》第五十四条,将《征求意见稿》第五十条中标、成交公告改为中标、成交候选人公告,公告期不变或者适当延长公示期。从实践中看,《招标投标法实施条例》第五十四条规定能较好地解决采购人“抢跑”的问题,且能避免质疑对于已经签订的政府采购合同的影响。

时下,《政府采购法》修订又被相关政府部门提上议事日程,上述两种方式都能通过修改法律规定,较好地解决质疑成立后已经签订的政府采购合同如何解决的问题。 


作者:王 雪

作者单位:四川国际招标有限责任公司


免责声明:
引用内容会标注来源,仅为交流学习,传递更多信息之目的,不为商业用途,其版权归原作者或原出版社所有,不对所涉及的版权问题负法律责任。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益,请作者与我们联系,我们将及时更正、删除,谢谢。
阅读排行榜
中华人民共和国财政部政府采购信息公告(第二千八百六十六号)
中华人民共和国财政部政府采购信息公告(第二千八百六十五号)
中华人民共和国财政部政府采购信息公告(第二千八百六十七号)
4
中华人民共和国财政部政府采购信息公告(第二千八百八十一号)
5
中华人民共和国财政部政府采购信息公告(第二千八百八十号)
6
5.9亿!杭州临江新材料产业园配套污水处理厂及附属设施工程(一期) 招标
7
中华人民共和国财政部政府采购信息公告(第二千八百七十九号)
8
中华人民共和国财政部政府采购信息公告(第二千八百七十八号)
9
中华人民共和国财政部政府采购信息公告(第二千八百七十七号)
10
约3087万!广州环保投资集团中标乡镇生活垃圾转运一体化运营项目
标讯
资讯
信用
在线咨询
回到顶部