一、构成要件

中标或者成交供应商拒签合同因影响正常的政府采购秩序而对采购人、中标或者成交供应商，以及第二中标或者成交候选人发生相应的法律效力，必须符合以下构成要件。对中标或者成交供应商发生承担不利后果效力的，还必须以无正当理由为构成要件。

1.中标或者成交供应商必须依照政府采购法规定的采购方式和采购程序产生。换言之，中标或者成交供应商的中标或者成交资格具有合法性、有效性。中标或者成交供应商违法产生，中标或者成交供应商的中标或者成交资格不具有合法性、有效性，则发生中标或者成交无效的法律效力。中标或者成交供应商的产生过程虽有违法行为发生，但不影响或者不可能影响中标或者成交结果的，则不影响中标或者成交供应商的中标或者成交资格的合法性、有效性。

2.中标或者成交供应商必须有拒绝依法履行与采购人签订合同的义务的行为。根据《政府采购法》第四十六条规定，中标或者成交通知书以及该条第一款规定的合同签订期限，对采购人和中标或者成交供应商均具有法律效力，而非仅仅对采购人具有法律效力。换言之，在法定的合同签订期限内签订合同，既是采购人的义务也是中标或者成交供应商的义务。因此，未依法履行与采购人签订合同的义务即为拒绝。是否具有正当理由在所不问，但对中标或者成交供应商发生承担不利后果效力的，必须以无正当理由为构成要件。所谓正当理由应限于法定的可免责事由。作为正当理由的情形，不得由当事人事先任意约定，也不得由当事人事后任意扩大解释，否则势必导致“法定采购方式和采购程序”空转。

3.在法定的合同签订期限届满之前拒绝的，必须以明示方式向采购人作出表示。在法定的合同签订期限届满之前，默示方式不得构成有效的拒绝表示。超过法定的合同签订期限的，明示或者默示方式均得构成有效的拒绝表示。所谓明示方式是指以书面或者口头形式作出拒绝表示。一般应以书面形式作出拒绝表示，口头形式仅于采购人或者其委托的采购代理机构能够取得有效证据的情况下始得构成有效的拒绝表示。所谓默示方式是指既未以明示方式作出拒绝表示，又未依法履行合同签订的义务。以明示方式向采购人委托的采购代理机构作出拒绝表示的，视为向采购人作出拒绝表示，但采购文件另有规定的除外。向采购人委托的采购代理机构作出拒绝表示的，受委托的采购代理机构应当及时告知采购人。

为避免因中标或者成交供应商拒签合同而发生不必要的纠纷，采购人可以区分以下情形以书面形式进行必要的催告，但中标或者成交通知书载明必须在法定的合同签订期限届满之前签订合同否则视为拒签合同的除外。其一，项目比较紧急或者具有时效性的，可以在法定的合同签订期限届满之前的合理时间，催告中标或者成交供应商在合同签订期限届满之前及时签订合同，否则合同签订限期届满即视为拒签合同。其二，项目并非比较紧急或者不具有时效性的，采购人可以在法定的合同签订期限届满之后，书面催告中标或者成交供应商及时签订合同，否则视为拒签合同。催告书应当载明合理的宽限期。

但是，催告并非认定中标或者成交供应商拒签合同的必经程序。如上文所言，中标或者成交通知书以及法定的合同签订期限，对采购人和中标或者成交供应商均具有法律效力，而非仅仅对采购人具有法律效力。在法定的合同签订期限内签订合同，既是采购人的义务也是中标或者成交供应商的义务。采购人或者其委托的采购代理机构依照法定的方式和程序发出中标或者成交通知书，并公告中标或者成交结果的，未经催告也得当然对中标或者成交供应商发生拒签合同的法律效力。

二、法律效力

中标或者成交供应商拒签合同符合以上构成要件的，对采购人、中标或者成交供应商，以及第二中标或者成交候选人发生相应的法律效力。

1.对采购人的法律效力。对采购人产生选择权。根据《政府采购法实施条例》第四十九条规定，中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的，采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，确定下一候选人为中标或者成交供应商，也可以重新开展政府采购活动。采购人行使选择权，并无事先报财政部门审批的义务，财政部门也无事先开展审批的权力，因为现行政府采购法并未授予财政部门相应的审批权。但是，采购人选择确定下一候选人为中标或者成交供应商的，应当综合考量下一候选人的相关情况，特别是报价的合理性。如果下一候选人的报价明显高于原中标或者成交供应商的报价，且又不满足物有所值或者优质优价要求的，那么不得选择下一中标或者成交候选人，而应当重新开展采购活动。如果下一候选人的报价明显低于原中标或者成交供应商的报价，可能无法正常履约或者可能无法保证项目质量的，那么也不得选择下一中标或者成交候选人，而应当重新开展采购活动。

需要追问的是采购人选择第二中标或者成交候选人作为中标或者成交供应商，而其又拒签合同的，采购人是否可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序，选择第三中标或者成交候选人作为中标或者成交供应商，并依此类推？本文作者的观点为可以，因为依法产生的中标或者成交候选人排序名单具有法律效力。如果不可以，那么排名第二中标或者成交候选人之后的中标或者成交候选人纯属多余。

但是，在合同履行过程中，由于作为合同一方当事人的原中标或者成交供应商的原因导致合同解除的，作为另一方当事人的采购人不得参照《政府采购法实施条例》第四十九条的规定选择原第二中标或者成交候选人作为该项目的中标或者成交供应商，并直接签订合同，而应当重新开展采购活动。《政府采购法实施条例》第四十九条规范的是有合同签订义务的供应商拒绝履行合同签订义务之后采购人应当如何作为，而非规范因有合同履行义务的供应商的原因导致合同解除之后采购人应当如何作为。前者发生在合同签订之前，后者发生在合同解除之后，两者性质完全不同。根据《政府采购法》第六十四条第一款采购方式和采购程序法定的规定，合同解除之后，采购人应当重新开展采购活动，并重新确定具有合同签订资格的供应商。采购方式和采购程序法定的核心要义是确定具有合同签订资格的供应商的方式和程序法定。

2.对中标或者成交供应商的法律效力。对中标或者成交供应商发生三方面的法律效力。

第一，中标或者成交供应商的中标或者成交资格往后发生无效的效力。在法定的合同签订期限届满之前以明示方式作出拒签合同表示的，自其拒签合同的表示到达采购人或者采购人委托的采购代理机构开始无效。在法定的合同签订期限届满之前未以明示方式作出拒绝表示的，自合同签订期限届满开始无效。经书面催告并给予宽限期的，自宽限期届满开始无效。中标或者成交供应商的中标或者成交资格无效是往后发生效力，而不是向前发生效力。中标或者成交供应商拒签合同，并不会发生因合格的供应商数量不符合法定要求而导致采购程序终止并重新开展采购活动的法律后果。合格的供应商数量是否符合法定要求的判断时点，应在中标或者成交结果公告之前。

第二，中标或者成交供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动。应以无正当理由为构成要件。对招标采购而言，还必须以招标文件事先载明“无正当理由拒绝签订合同的中标供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动”为必要条件。对非招标采购而言，因《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十二条第二款第二句、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第三十三条第二句规定“拒绝签订政府采购合同的成交供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动”，采购文件未事先载明此类条款也得发生此类效力。但应对《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十二条第二款第二句、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第三十三条第二句的规定作目的性限缩解释，即“无正当理由拒绝签订政府采购合同的成交供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动”。中标或者成交供应商无正当理由拒签合同，属于严重违反《政府采购法》第三条规定的诚实信用原则，破坏政府采购秩序的行为。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）未对招标采购的中标供应商无正当理由拒签合同，作出禁止其参加对该项目重新开展的采购活动的规定，应属漏洞。唯得通过招标文件事先载明相应条款进行弥补。

需要追问的是在招标采购中，假如招标文件未事先载明“无正当理由拒绝签订合同的中标供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动”，而采购人选择重新开展采购活动的，是否可以或者应当拒绝中标供应商参加对该项目重新开展的采购活动？这无疑是一个非常棘手、极富争议的问题。本文作者谨慎地认为，在招标采购中，招标文件未事先载明此类条款，拒绝中标供应商参加对该项目重新开展的采购活动的法律依据并不充分。但因该行为受到行政处罚而导致其资格条件不满足《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定的除外。既无法的明文禁止，又无招标文件的事先载明，似难参照《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）第二十二条第二款第二句、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第三十三条第二句的规定，以其违背《政府采购法》第三条规定的诚实信用原则为由进行拒绝。中标供应商无正当理由拒签合同，可能因该行为受到行政处罚而导致其资格条件不满足《政府采购法》第二十二条第一款第五项“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”的规定。但是，财政部门作出处罚决定须经严格程序，采购人一般难以等到财政部门作出处罚决定之后再对该项目重新开展采购活动。

第三，依法承担相应的法律责任。应以无正当理由为构成条件。中标或者成交供应商拒签合同的法律责任，主要包括行政法律责任和民事法律责任。根据《政府采购法实施条例》第七十二条第一款第二项规定，供应商中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任，主要是处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动。根据《政府采购法实施条例》第七十六条规定，政府采购当事人违反政府采购法和该条例规定，给他人造成损失的，依法承担民事责任。换言之，中标或者成交供应商无正当理由拒签合同给他人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

3.对第二中标或者成交候选人的法律效力。采购人依法选择第二中标或者成交候选人为中标或者成交供应商的，第二中标或者成交候选人依法具有与采购人签订合同的资格。这种资格既是权利也是义务。所谓权利是指采购人行使选择权，向第二中标或者成交候选人发出中标或者成交通知书之后，第二中标或者成交候选人即成为中标或者成交供应商，就有权利与采购人签订合同，采购人无正当理由不得拒绝。所谓义务是指采购人行使选择权，向第二中标或者成交候选人发出中标或者成交通知书之后，第二中标或者成交候选人即成为中标或者成交供应商，就有义务与采购人签订合同，无正当理由不得拒绝，否则对其发生中标或者成交供应商拒签合同的法律效力。

三、修法建议

“无正当理由拒绝签订合同的中标或者成交供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动”的规则，对供应商的权利产生重大不利影响，由低位阶的规范性文件作出规定，或者仅仅由招标文件作出规定，其正当性似乎并不充分。财政部拟在修订《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）时对上述漏洞进行填补，2021年4月30发布的办法修订草案征求意见稿第五十条第二款作出如下规定：投标人撤销投标以及无正当理由放弃中标的，不得再参加该项目新的采购活动。同时，财政部在修订《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）时应会将竞争性磋商采购方式并入其中，并对非招标采购统一作出与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》修订草案征求稿第五十条第二款相一致的规定。

但本文作者认为，中标或者成交供应商无正当理由拒签合同属于严重违背诚实信用原则，损害政府采购秩序的行为，理应由《政府采购法》作出统一规范。并且“无正当理由拒绝签订合同的中标或者成交供应商不得参加对该项目重新开展的采购活动”的规则，由高位阶的法律作出规定更符合《立法法》的精神。为此，建议财政部《政府采购法》修订草案征求意见稿第五十条第二款增加一句或者单设第三款：“中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的，不得参加对该项目重新开展的采购活动或者新开展的采购活动。”或者对第九十六条作如下修改：“采购人与中标、成交、入围供应商应当在中标、成交、入围通知书发出之日起三十日内签订政府采购合同、框架协议。中标、成交、入围供应商无正当理由拒绝签订政府采购合同、框架协议的，不得参加对该项目重新开展的采购活动或者新开展的采购活动。”如拟对入围通知方式、框架协议签订期限作不同规定的，则对第九十六条的修改建议作相应调整。同时，建议《政府采购实施条例》修订时对作为正当理由的具体情形作出规定，避免正当理由的滥用与异化。

考虑到《政府采购法》修订须经严格程序，较短时间无法完成，财政部先在部门规章层面作出相应规范甚为妥当。

来源：中国政府采购杂志  作者： 何一平 刘勇明