一
·案例简介
某依法必须招标的商业地产项目由于时间紧、任务重，建设单位在部分专业未完成设计的情况下即启动施工总承包招标，招标控制价10.5亿元，其中装修、幕墙、智能化、给排水、通风与空调、电梯安装、消防、外电和绿化等工程纳入专业工程暂估价，合计5.57亿元。经招标，依法确定A施工单位为总承包单位。实施过程中，在相关专业图纸和功能需求稳定后，建设单位拟对暂估价项目进行招标，经综合分析，考虑到暂估价项目涉及多个专业工程，为减少招标次数和提高招标效率，最终决定由建设单位作为招标人，将全部专业工程暂估价合并进行一次招标。招标文件要求投标人具有相应等级的建筑工程施工总承包资质，并允许A施工单位参与投标。最终，A施工单位顺利中标。随后，建设单位与A施工单位经过协商，双方同意免除原总承包合同中专业工程暂估价的总承包管理费共835万元。后来，监督部门在监督检查中发现了相关问题，并约谈了有关责任人。
下面，笔者结合该案例，对专业工程暂估价招标有关问题进行分析和探讨。
二
·专业工程暂估价的特点和设立原因
1.专业工程暂估价的特点
根据《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2013，专业工程暂估价具有三个特点：一是必然要发生的工程；二是由于客观原因，暂时不能确定价格；三是由招标人暂估给定一个固定总价，不参与投标竞争。
2.设立专业工程暂估价的原因
（1）部分专业工程设计有特定美学艺术要求，需进行二次深化设计。或者因设计深度不够、招标人的功能需求未确定等原因导致技术参数不明，无法纳入竞争，且不宜在后期由招标人另行发包或者按工程变更签证实施。
（2）部分专业工程技术复杂或招标人有特殊专业要求，总承包单位无法自行完成，必须由经验丰富的专业承包人承接，才能保证质量、使用功能和可建造性。
（3）国家提倡对建筑工程实行总承包，部分专业工程单独发包存在肢解发包的法律风险，对于不宜由招标人另行发包但招标人又比较关注的个性化和质量要求较高的装修工程、幕墙工程等分部分项工程，经常以暂估价形式进行并包含在总承包招标范围内。
根据《建筑法》第二十四条的释义和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）的规定，应当由一个承包单位完成的以单位工程为分界点，即一个项目允许单独发包的最小单位是单位工程。而根据《建设工程分类标准》GB/T 50841—2013，建筑装饰装修工程、地基与基础工程属于建筑工程的分部工程，幕墙工程则属于建筑装饰装修工程的分项工程，在没有单独立项的前提下，招标人如将建筑装饰装修工程、幕墙工程等单独分包，将构成肢解发包。因此，为确保分包合法合规并兼顾招标人的个性需求，案例中将分部分项工程纳入暂估价项目的做法在实践中越来越常见。
三
·专业工程暂估价的常见招标模式
关于专业工程暂估价招标，《招标投标法实施条例》第二十九条、《建设工程工程量清单计价规范》GB 50500—2013第9.9条和《建设工程施工合同（示范文本）》GF—2013—0201第10.7条等法规文件均有相应的规定。对于未达到招标标准的专业工程暂估价，应由总承包单位负责实施，专业工程的价格由监理经过估价确定。对于达到必须招标标准的暂估价项目，在确认招标条件及实施主体后启动招标。
关于暂估价项目的招标主体，现行政策文件仅《工程建设项目货物招标投标办法》（七部委令第27号）明确了货物类必须招标的暂估价项目须“由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标”，但对必须招标的“暂估专业工程”的招标主体规定不够明确。由于工程建设项目招标人（以下简称招标人）和总承包单位都是暂估价项目的利害关系人，双方对暂估价招标都应拥有知情权和参与权。同时，由于暂估价项目最终是由招标人支付费用，因此招标人应具备最终决策权。由此看来，专业工程暂估价招标的核心原则就是共同招标，实践中相对成熟的做法主要有三种（见表1），而案例中由建设单位单独作为招标人的模式是实践中最常见也最受招标人青睐的方式。
四
·专业工程暂估价招标过程中的常见问题
结合前文的分析，不难发现案例中存在的问题主要体现在三个方面。
1.暂估价项目范围设置太宽泛
利用政策文件对暂估价项目应用范围要求模糊的漏洞规避招标竞争是实践中的常见问题。案例中的施工总承包项目招标涉及多个专业工程的暂估价项目，由于暂估价未经过充分市场竞争，使得通过强制招标机制确定价格以提高投资效益的目的无法实现，同时也与招标竞价原则和国家推行工程量清单计价方式的初衷相违背。
2.暂估价项目合同金额比重过大
由于目前国家层面相关法规文件未对暂估价项目金额占合同总金额比例作出限制，实际操作中暂估价形式经常被滥用，致使该部分占比过大。例如案例中专业工程暂估价金额占招标控制价比重超过50%，给项目顺利推进带来了很大的经济风险和法律风险，不利于整个项目的质量、安全和进度控制，同时将导致后续二次招标量大且繁杂，协调难度进一步增加。
3.暂估价项目招标不规范
实践中，很多招标人认为对暂估价项目通过公开招标分包符合现行法律法规对暂估价的基本要求，以致于没有注重招标细节而出现一些不规范做法。案例中，招标人仅从自身利益角度出发，未能准确理解和把握承发包的有关规定，将多个专业工程暂估价合并后按总承包项目招标，这样做，一方面不符合《建筑业企业资质标准》（建市规〔2014〕159号）总则部分对“设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业”的规定；另一方面，由于工程招标投标过程和结果的不确定性，会导致一个单一标段的建设项目产生两个总承包单位的风险，这显然违反《建筑法》第二十四条的规定，将构成违法发包。
除案例中存在的上述问题外，实践中还有两类常见问题，也需要引起高度重视。
一是暂估价项目估价不合理。暂估价项目的估价主要由招标人决定，但部分招标人在对拟列入暂估价项目的专业工程进行评估时，前期调研不充分，也未结合历史数据，经常表现得过于随意、保守或者过于激进，导致个别专业工程暂估价畸高或畸低，与市场价格有较大偏离，这将直接导致后期暂估价项目招标的时间和经济成本投入增加，不利于整个项目的投资控制。同时，定价上留有可操作空间，很容易导致规避招标等违法行为，以及滋生暗箱操作等腐败行为。
二是总承包招标文件中关于暂估价的约定不细致。实践中，一些施工总承包招标往往简单套用招标文件范本，未能结合项目实际对暂估价项目的实施提前进行谋划，而《标准施工招标文件》中关于暂估价的要求只限于 “后期结算和调价”的相关约定，且约定相对笼统，具体要求不明确，既不利于后期暂估价项目招标的具体实施，也会大大增加产生合同纠纷的风险。
五
·专业工程暂估价招标应注意的事项
1.招标人应加强暂估价项目廉政管理
国家发展改革委等13个部门联合发布的《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号）明确提出，要“严格执行强制招标制度”“不得以支解发包、化整为零、招小送大、设定不合理的暂估价或者通过虚构涉密项目、应急项目等形式规避招标”。由于暂估价金额多少决定该部分内容是否需要依法招标，而专业工程暂估价在定价时具有很大的灵活性，招标人对暂估价的设定有较大的自主权，因此，招标人必须不断健全完善内控机制，压缩可操作空间，避免发生违法行为。同时，要加强对暂估价专业工程的市场调研和价格分析，估价应力求贴近市场实际价格水平，提高估价的合理性、准确性，确保整个工程项目造价可控。
2.总承包招标文件及施工合同对暂估价内容约定应明确细致
为避免后期合同履约过程中对暂估价内容产生争议和纠纷，为后期暂估价工程发包提供依据，总承包招标文件和合同对暂估价约定应尽量细致，一般应明确的事项包括：明确暂估价价格调整方式，尽可能列出暂估价项目明细，降低暂估价的浮动比例；明确约定暂估价合同金额与实际发包金额间的差额及相应税金等其他费用纳入合同结算价格；明确招标人、总承包单位和暂估价承包单位的责权划分；明确同等条件总承包单位对暂估价项目具有优先承包权，同时如暂估价项目最终由总承包单位承接，可适当降低或减免该部分的总承包管理费。
3.暂估价项目金额占比应在合理范围
目前，国家层面的政策文件虽然未对暂估价项目金额占合同金额比重作出规定，但是各地在探索过程中纷纷出台地方性文件，对暂估价比重作出限制。如深圳市《关于建设工程招标投标改革的若干规定》（深府〔2015〕73号）第二十二条规定，“暂估部分的工程估价累计不得超过本工程按照图纸计算的建安工程造价的15%”。武汉市《关于进一步规范房屋建筑和市政基础设施工程项目招投标活动的若干规定》（武城建规〔2018〕4号）第十五条规定，“施工总承包招标文件中设置暂估价工程的，暂估价占比一般不得超过30%”。综合各地方文件规定，考虑不同行业工程的情况，并结合自身工作经验，笔者认为，暂估价在总承包合同价中占比以不超过20%为宜。
4.专业工程暂估价招标应力求规范有序
一是专业工程暂估价招标控制价中不应再含有暂估工程。根据《招标投标法实施条例》第二十九条第一款“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标”的规定，可推断一般情况下仅总承包项目可设置专业工程暂估价。专业工程招标时确需设置货物、服务暂估的，暂估的货物、服务金额一般应在招标限额标准以内。
二是专业工程暂估价招标标段划分应科学合理。对可由一个专业承包资质企业承接的内容，可以合并招标，如案例中的给排水工程、通风与空调工程、电梯安装工程等可合并发包给具有相应等级的建筑机电安装专业承包资质的企业。但是需要不同专业承包资质企业承接的专业工程，不得简单合并按总承包项目发包。
三是允许总承包单位参与投标的项目应确保招标过程公平公正。虽然在同等条件下总承包单位对承接暂估工程具有优先权，但招标过程中也要防止总承包单位利用其所处地位对招标人施加影响或利用信息不对称等限制、排斥潜在投标人。
六
·结语
专业工程暂估价是总承包工程的重要组成部分，为保障暂估工程的顺利实施，减少不确定因素和法律风险，有关行政监督部门应加快完善相关法规文件，做到政策统一；同时，要加强对暂估价招标的有效指导。招标人应重视整个项目的招标规划，尽可能在完善设计后再启动总承包招标，合理确定暂估工程范围和比重，完善招标文件以及合同条款相关约定，在确保合法合规前提下，做到权责明晰、造价可控。
作者：程伟团 吴国珍
作者单位：广州开发区建设工程招投标管理办公室
来源：《招标采购管理》2022年第12期
