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专家说·河南学生营养餐招标事件|何红锋:建议修法时明确“供应商存在重大违约的,可终止采购合同”

公告内容

□文/何红锋

近日,河南省封丘县“30余名师生餐后集体呕吐腹泻”“校长痛哭称换不动送餐公司”,成为网民热议话题。
该学生餐招标项目属于政府采购
这一定性应该争议不大,实际操作也是按照《政府采购法》执行的。该项目的采购人是封丘县教育体育局,符合政府采购采购人主体要求。使用的资金中,有财政资金、也有学生承担的资金。显然,这属于《政府采购法实施条例》中所称的“采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的”“财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例”。
该项目应该由哪个主体作为招标人,有不同的看法。
长期从事政府采购研究与实务工作的沈德能律师认为:“从该项目的招标公告可以明显看出,封丘县教育体育局作为教育行政主管机关,在其发布的招标公告中,未经任何合法程序(本次招标不含本项)为其所主管的学校指定了早晚餐的服务经营者(该项目中标供应商),排斥了其他市场主体参加学校早晚餐服务的正常竞争,限定其所主管的学校购买、使用其指定的经营者(该项目中标供应商)提供的商品(早晚餐供应服务)。这是明显的违法行为。”笔者不认同沈德能律师的看法。理论上讲,学生餐的采购人,如果有财政资金,则可以由学校作为采购人,也可以由教育行政主管部门作为采购人。具体要看预算资金是由谁编制和申请的,编制和申请预算资金的主体就是采购人。由教育行政主管部门作为采购人,有一个好处:可以形成较大的采购规模,有利于形成充分的竞争。
关于供应商的资格要求
这一问题,是本次招标程序中问题最大的。在招标过程中,采购人通过变更招标文件的方式对供应商的资格要求作出了改变。这是违反《政府采购法》的程序要求的。当投标人资格条件发生改变时,应当重新招标,而不是通过变更招标文件来完成这一改变。尤其是本次招标,两次改变供应商的资格要求,均放宽了要求。这会导致合格的潜在供应商因为达不到最初不合理的要求而没有参与竞争。
招标文件中设置投标人资格条件为“须具有有效的食品经营许可证”,也是值得讨论的问题。中国招标投标协会专家岳小川老师认为“供应商在招标前一般是不具备食品经营许可证的。如果采购人一定要求供应商具备,那么肯定只有采购人以前使用过或正在使用的供应商才具备这个条件,那就属于以不合理的条件排斥和限制供应商的行为,是违法行为。”
笔者仔细看该项目的招标文件,发现没有规定是否要求必须是本次学生餐经营活动的食品经营许可证,只是注明了“主体业态为餐饮服务经营者”。如果我们把“有效的食品经营许可证”理解为本次学生餐经营活动的食品经营许可证,确实存在岳小川老师认为的问题。但笔者的看法,“有效的食品经营许可证”意味着投标时供应商具有“有效的食品经营许可证”即可,比如,该供应商可能有北京市的“有效的食品经营许可证”。要求这样的许可证的价值在于,可以证明供应商是餐饮服务经营者,具有提供学生餐的经验。因此,这样的要求是合理的。如果这样的要求是合理的,则本次招标在评标时存在大问题。因为根据报道,涉事配餐公司9月22日成立,10月26日取得营业执照。然而,该公司大约在10月9日后就已开始给一些小学配餐,且直到11月25日,也就是事发后的第二天,才取得食品经营许可证。涉事配餐公司不符合供应商的资格要求,应当在评标时被否决。
如果把“有效的食品经营许可证”理解为本次学生餐经营活动的食品经营许可证,笔者也认同这是不合理的。但如果这样理解的话,在供应商资格条件中,应当加上“具有餐饮服务经营的经验”,并且可以加上一定的年限。笔者的看法,提供学生餐这样重大、涉及大量学生健康的经营活动,肯定是需要门槛的。如果不能以“有效的食品经营许可证”作为门槛,自然应该有业绩门槛。当然,这个业绩不能限制在学生餐方面,但肯定应该是有提供群体餐饮的业绩作为门槛。实际上,招标文件没有提出这样的要求,笔者也是据此认为,“有效的食品经营许可证”不应该理解为本次学生餐经营活动的食品经营许可证。采购人实际是想把这个“有效的食品经营许可证”作为门槛进行规定的。
关于更换中标供应商
本次舆情事件中,引爆的起点在于,河南省封丘县戚城中学王校长掩面痛哭,称“换不动送餐公司,这是教育局招标的。”
王校长说的这一问题在政府采购项目中确实存在,是《政府采购法》修订中需要关注的。
《政府采购法》第50条规定:“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”在实际操作中,这一规定执行过于死板,变成了换不动中标供应商。有些供应商甚至都要破产了,采购人都无法终止合同。目前《政府采购法》的修订研究注意到了相关问题,修法方案给出了可以终止合同的几种情形,即“根据采购文件约定,合同履行过程中出现下列情形之一的,合同当事人可以协商变更、解除或者终止合同,并报政府采购监督管理部门备案:(1)采购人采购任务发生变化确需调整的;(2)因国家政策发生重大调整的;(3)因不可抗力致使供应商不能履行合同义务的;(4)法律、行政法规规定的其他情形。”但考虑到学生餐这样的政府采购合同,其履行期限较长,无法每次都进行质量检查的,建议增加一条“供应商存在重大违约的”。
在目前的政府采购实务工作中,如果不是本次事件成为了重大舆情事件,要更换送餐公司确实是困难的。事实也是如此,在学生出现食物中毒后两天,送餐公司仍然在继续送餐。

(责编:戎素梅)

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