公告内容
一、案例
某依法必须招标的工程项目，招标人和中标人签订书面合同后，第三人找到中标人，要求支付报酬。原来，在项目招标公告发布后，作为居间人的第三人主动联系中标人，提出其可以协助、促成中标人中标项目。于是双方达成合作意向并签订了《居间服务合同》，明确约定由居间人协助中标人参与项目的投标活动，促成中标。若最终中标，中标人按合同金额的5%支付居间报酬；若未中标，则仅支付协助投标的必要费用。
中标人中标后，通过分析招标文件和投标文件，认为最终能够中标完全是自身能力水平的体现——资质等级较高、类似项目业绩丰富、专业技术人员数量较多，在各个评审因素中均名列前茅，故在评标时自然能够获得评标委员会的认可并最终中标，与居间人的协助没有关系。即便没有居间人的协助，自己也必然成为中标人，故拒绝按照《居间服务合同》支付居间费用，只愿意双倍支付居间人协助投标的必要费用。由于双倍必要费用与双方约定的居间报酬差距较大，双方难以达成一致，遂产生纠纷。
二、观点
在以公开招标为典型代表的竞争性方式订立合同的情形下，合同当事人与第三人签订的居间合同是否有效历来是业界争议的一个焦点，且存在截然相反的两种观点——肯定说和否定说。
肯定说认为，居间合同是《合同法》有专章规定的有名合同，无论是《招标投标法》，还是《招标投标法实施条例》，都没有明确禁止招标投标活动中居间行为的存在。尽管《招标投标法》第五条规定了“三公一诚”的基本原则，即“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，但不能因此推导出招标投标活动中双方当事人所签订的居间合同当然违反上述基本原则。因此，基于“契约自由”“法无禁止即可为”的原则，当事人订立的居间合同有效。
支持该种观点的法院判决如江西省高级人民法院（2015）赣民再字第5号民事判决书，认为“招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知，因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。”
否定说认为，居间合同违背了《招标投标法》“三公一诚”的基本原则，招标投标活动中的居间行为容易蜕变成串通投标、干扰评标、骗取中标，扰乱正常的市场秩序，破坏招标投标的竞争性基础。因此，基于“公开、公平、公正和诚实信用”这一招标投标基本原则，当事人订立的居间合同应为无效合同。
支持该种观点的法院判决如云南省高级人民法院（2017）云民申666号再审审查与审判监督民事裁定书，认为“居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《招标投标法》第五条的规定，招标、投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。而本案《居间服务合同》中约定的内容违反了公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益，故该居间合同无效。”
对于竞争性方式订立合同下能否签订居间合同的问题，上述观点和判决都是基于法律原则进行论述，不够细致具体，也没有对合同属性进行分析，形成“公说公有理，婆说婆有理”的窘境,难以得出令人信服的结论。
三、分析
（一）合同内容或居间行为不得违反法律规定
讨论居间合同在竞争性订立合同情形下的有效或无效，首先必须界定所讨论的合同内容或居间行为不得违反法律规定。按照《合同法》第四百二十四条对居间合同的定义，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”如果居间合同内容本身就违反《招标投标法》《招标投标法实施条例》，如约定居间人“组织”其他投标人一起投标的，实属串通投标的行为，依据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该合同无效。如果居间合同内容无违反法律法规规定，但居间人的行为违法，即居间合同履行行为违法，严重扰乱市场竞争秩序，如促成中标的方式是贿赂评标专家的，属于以行贿谋取中标的违法行为，中标无效，依据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……”居间合同同样归于无效。
（二）居间合同属性导致成立要件欠缺
如果合同内容或居间行为不存在违反法律法规的情形，是否就可以认定居间合同有效？比如，居间人仅仅报告投标人招标信息、帮助投标人编写并装订标书，确实不违反法律法规。此种情形下，对于居间合同的效力分析必须从合同属性入手，深入研究。
首先可以确定，居间合同的委托人不能是招标人，即招标人一方不能与第三人订立居间合同。按照《合同法》的定义，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。招标人发布招标公告，目的就是充分发挥市场经济的竞争机制，通过投标人之间的竞争选取“质高价优”的合作对象。招标人往往处于市场交易中较具优势的一方，这也是招标活动得以进行的市场基础。在此情形下，招标人只需等待竞争结果，没有必要也无可能通过居间方式选择合作对象，否则既无法发挥招标的竞争优势，也存在“虚假招标”之嫌。实务中一直未见招标人与第三人签订居间合同的情形；招标人可以委托代理机构协助招标，但双方是委托关系而非居间关系。
居间合同的委托人只能是中标人，但中标人与第三人订立的居间合同由于自身属性问题导致成立要件欠缺：
首先是合同内容要件欠缺。按照《合同法》的规定，居间合同的服务内容包括两个方面，即向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。媒介服务指的是介绍双方认识，居间人斡旋于双方之间，促使达成合意。由于招标人采取竞争性方式，无法斡旋于双方之间，毫无疑问居间人无法提供该服务；对于报告机会，虽然如法院判决所言，招标公告公开但并非当然的众所周知，因此招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。但究其根源，报告机会的实质是信息不对称，居间人通过发现信息为委托人解决信息不对称问题。由于竞争性方式下信息的公开性决定了居间人所报告机会的信息并非来源于主动寻觅或者自身经验积累，仅仅是简单地将了解到的公开信息转告给委托人，报告机会对于合同订立所发挥的作用微乎其微，并没有一般居间合同中居间人通过主动寻觅或者利用自身经验积累发现机会对订约起到的决定性作用。简言之，简单地转告公开信息，对合同的订立不具有决定性作用。报告信息的服务方式更像买卖合同，合同标的是信息。
其次是合同履行要件欠缺。典型的居间是房屋中介，在房屋中介的居间过程中，无论是出租人，还是承租人，都不会太在意对方的身份，只在乎标的物的情况和价款。但招标不同，招标人需要寻找能力较强且价格优惠的中标人，一旦确定了中标人，招标人对中标人就有着人身信赖，具有人身属性，中标人必须自己亲自履行合同，不得转让（转包）项目。因此，中标人在投标的过程中也当然具有人身属性，需要展示自身真实的水平和实力，以期赢得中标。在此过程中，所谓的居间人不可能对中标人自身情况有着实质性的提升和改善，最多就是帮助从事信息搜集、标书编制装订等服务。参照招标代理机构的工作内容，此类服务并非居间，应为委托或者雇佣。
再次是合同结果要件欠缺。居间合同的核心与实质在于促成合同订立，按照《合同法》第四百二十七条的规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”居间合同的结果必须是促成合同订立。但在竞争性方式下，合同的订立不是传统的双方谈判，而是合同一方公布条件，另外的潜在合作方通过竞争择优最终胜出。订立合同的决定性因素是竞争的结果，亦即最大限度满足招标人的要求，主要取决于中标人自身的实力，而非居间人的服务付出。换言之，无论居间人多么努力地为委托人提供服务，都无法达到通过提升服务促成合同订立的居间结果，因为合同的订立取决于委托人自身的实力而非居间人服务的价值。
最后是合同特征要件欠缺。居间合同与委托合同较为类似，但之所以能够成为单独的有名合同，就在于居间合同具有事实行为和独立名义两大本质特征，这也是其与委托合同的实质性区别所在：一方面，居间的服务内容是事实行为（报告机会和提供媒介），不涉及法律行为，而委托虽然没有限制，但绝大多数是法律行为。“居间人”对中标人的协助，无非是帮助中标人更好地参与投标竞争。但投标属于法律行为（要约），显然是不能居间的。另一方面，居间人不能以委托人的名义从事居间活动，而受托人可以委托人的名义处理委托事务。显然，“居间人”在投标活动中就是以中标人的名义从事活动；如居间人以自己的名义从事投标活动，不仅不会被招标人接受，而且也构成串通投标行为，故投标活动中不能居间，否则就是居间与委托的混淆，失去了居间合同的本质特征。
（三）居间合同容易引发道德风险
以上从居间合同的属性阐述了竞争性方式订立合同领域由于成立要件的欠缺导致居间合同不能成立。除此之外，不允许居间合同成立于竞争性方式订立合同领域的缘由还可以从“反向”进行论证，即居间合同如存在，容易引发道德风险，扰乱正常市场竞争秩序。
如前文所述，居间合同必须以促成合同成立作为合同结果，否则不得要求支付报酬。如果允许居间合同存在于竞争性方式订立合同的领域，则居间人必定以中标（促成合同成立）为最终目的，甚至在利益的诱惑下为了中标而不择手段，哪怕出现串通投标、行贿评委等违法行为也在所不惜，从而引发巨大的道德风险。为有效防范道德风险，法律直接禁止某些行为的情形比比皆是。如律师收取服务费，一般实行政府指导价，按照一定的金额计收服务费。但当事人可以和律师约定实行风险代理。所谓风险代理，通俗的理解就是打赢官司支付律师费，即委托人先支付较少的费用或不支付费用，待诉讼胜诉或者执行到位时再支付相应费用，如败诉或者执行不到位的，则不支付费用。《律师收费管理办法》第十一条和第十二条明确规定，禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。办理婚姻、继承案件，请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇，请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿，请求支付劳动报酬等涉及财产关系的民事案件时，也不得实行风险代理。法律如此规定，就是考虑到如果允许上述案件实行风险代理，极容易诱发巨大的道德风险，一些市场主体在利益的驱动下可能会扰乱正常的市场秩序，导致“劣币驱逐良币”现象的发生。
四、结论
居间合同由于自身属性，在竞争性方式订立合同的领域因成立要件欠缺导致合同不能成立。而且，假如允许竞争性方式订立合同的领域存在居间行为，极易引发巨大的道德风险，扰乱正常的市场竞争秩序。实务中约定的居间合同，或者由于合同内容及履行的违法导致合同无效，或者直接就是其他相似类型的有名合同（买卖、委托、雇佣等），实质上并不属于居间合同。
作者：赵飞龙
作者单位：建纬（昆明）律师事务所
来源：《招标采购管理》
