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关于《招标投标法》修订的几点思考和建议

公告内容

招标投标法》修订是万众瞩目、业界期盼的一件大事。在国家发改委、中国招标投标协会的组织下,上网公开征求意见,广开言路,多方研讨论证,经历了几个回合,《招标投标法征求意见稿》凝聚了行业智慧,对《招标投标法》颁布实施二十年来的经验教训进行了法律层面的概括、吸纳和总结,主要表现在:

一是全面推广电子招投标,提升公开透明度,提升招投标科技含量;

二是将异议与投诉处理程序上升到法律并加以完善,明确救济途径、建立纠错机制;

三是提出了发挥政策功能相关要求,恢复了公共采购天然属性,体现了公共采购调控经济功能;

四是引入招标人与中标候选人的谈判机制,提高招标质量,体现了招标的灵活性与适用性;

五是法律修订稿中有多处“鼓励”性提法,弹性与刚性兼顾,体现了法律的温度;

六是针对长期以来存在的虚假招标、效率不高、公信力不足等难点痛点问题,设置了多处条款,体现了法律的完善和进步,也体现了法律修订初衷。

赞同法律修订的原则性、方向性。

我从2000年开始在财政部门从事政府采购立法、政府采购监管、中央政府集中采购组织实施,近几年主要从事电子化采购系统研发和市场推广和国企央企采购管理提升对标交流工作,前后大约20多年的从业经历,对《政府采购法》、《招标投标法》两部法律体系运行情况以及国企采购有一些体会和认识。对于法律修订,主要是针对新技术应用、电子化招标、增强透明度、招标时限规定、发挥政策功能、发挥行业组织作用、将政府采购招标活动纳入招标法约束调整范畴的利弊等几个方面,提出以下思考和建议,供大家讨论和决策参考。


一、关于新技术应用

在总则中,建议增加一条:国家支持大数据、区块链、云计算、人工智能等新技术在招投标活动中的应用,不断降本增效,提升透明化、规范化、数字化、标准化水平。

有一种意见认为上述内容是正确的废话,新技术形态也列举不尽,有一些属于阶段性技术(如5G),这些内容在法律中不宜体现也不必体现。其实不然,这些内容对于巩固“互联网+招标采购”成果,明确招投标活动的发展方向,提升招投标科技含量具有深远意义。

时隔二十年后,我们应当努力争取将新一版的招标投标法打造为一部充满了科技含量、体现了新技术、新理念的公共采购法律。

二、关于电子化招标

(一)赋予第三方电子招标平台法律地位。建议增加“国家推广以数据电文形式开展招标投标活动,鼓励第三方电子招标平台发展,支持社会力量参与提升招投标服务供给”相关表述。

国务院、国家发改委、中国招标协会多年来大力支持第三方电子招标平台发展,减少低水平重复建设,营造招投标服务供给市场竞争环境。在修法中建议上升为法律,赋予其法律地位,体现立法意志。

仅以最近国家发改委办公厅《关于积极应对疫情 创新做好招投标工作保障经济平稳运行的通知》(发改电〔2020〕170号)为例:

八、支持社会力量参与提升招投标服务供给。为保障在线开标、远程异地评标,以及满足避免人员过分集中对开标评标场所的需求,各地要注重发挥社会力量积极性,增加电子招投标交易平台和开标评标场所的服务供给,允许招标人选择依法规范并符合行政监督要求的市场主体建设运营的电子招投标交易平台开展招标,在监管到位前提下探索允许在社会化交易场所开标评标。

再如:

2014年8月,国家发展改革委等六部委颁发的《关于进一步规范电子招标投标系统建设运营的通知》中,明确指出,“交易平台由招标投标交易场所、招标人以及其他法人建设运营,支持招标代理机构、软件开发企业等第三方主体独立建设运营”。

2015年8月,国务院办公厅《关于印发整合建立统一的公共资源交易平台工作方案的通知》(国办发〔2015〕63号)明确要求,“鼓励电子交易系统市场化竞争,各地不得限制和排斥市场主体依法建设运营的电子交易系统与电子交易公共服务系统对接。公共资源交易平台不限于一个场所。对于社会力量建设并符合标准要求的场所,地方各级政府可以探索通过购买服务等方式加以利用。”

(二)将内涵清晰的“全流程电子招标”概念上升为法律。一是要体现出传统招标和电子招标两种招标方式的明显差别和政策导向,二是要对长期存在的传统纸介质和电子化双轨并存、不降本不增效现象进行遏制,三是针对电子化招标的概念模糊、内涵不清问题,将全流程电子招标上升为法律。

(三)体现政策激励和政策倾斜。关于电子招标开标时间的规定,如果实行电子招标的项目相比传统招标可以适当缩短开标周期,就可以推动电子招标的发育和普及、推动招标行业从传统向电子化转型,缩短招标周期将是促进电子招标发展的有力政策措施,否则,新的招标法对电子招标的政策引导就无从谈起。修订稿中全流程电子化招标的招标周期,可以缩短五天的制度设计,力度尚嫌不足。因此建议增加以下表述:

实行全过程电子化招标投标的,开标时间可以在法定时间的基础上缩短百分之三十,最短不得少于七天。


三、关于增强招标透明度

参考政府采购相关规定(如政府采购法实施条例和财政部87号令),在中标公告内容建议增加“主要中标标的名称、规格型号、数量、单价”“专家评审名单”之类的表述,使两个法律体系之间的透明度趋于一致。

建议借鉴政府采购透明度相关规则,“公开合同文本及变更信息”。


四、关于强化招标人主体责任

在法律修订过程中有一种意见,要淡化评审专家的裁量权,要推行评定分离,强化招标人主体责任。评审委员会推荐中标候选人可以不标明排序,一般推荐三家,招标人按标准选择中标人。

现实情况是,大量招标项目只有三五家投标;二十年前,招标法颁布实施以前,采购人即拥有主体责任。我们需要螺旋上升而不是打回原点,关于强化招标人主体责任,这是招投标法重大方向调整,存在一定风险,需要慎重研究、充分论证、试点验证。

强化招标人主体责任的方向是对的,但如何体现强化很重要,切忌从一个极端走向另外一个极端。我认为,在招标人和评审专家之间建立起一种制衡制约机制是一种折衷的选择,即招标人可以对专家评审意见和结论发起异议,导致结果改变的,应当公示变更结果及变更原因,接受公众监督。

既能够继承、完善专家评审制度,又能够体现招标人主体责任,是一种比较务实的选择。现有的招标投标制度规程,没有相关表述,需要在法律修订中补上这个短板。


五、关于发挥政策功能

此次修法,建议借鉴吸收政府采购在发挥政策功能方面的有益做法,弥补原招标投标法的短板,这也是世界上公共采购的通常惯例。在各项政策功能中,体现支持科技创新、生态环保等方面的表述,容易达成一致。但我们都清楚,购买本国货物、服务,这才是政策功能的核心和灵魂,也是世界通行做法,各国之间彼此尊重,出现在公共采购的法律条文之中无可厚非,尤其是在走向内循环的历史背景下,是我们通过公共采购交易规则调控宏观经济的重要杠杆之一。将来签署GPA政府采购协议之后,再通过启动修订法律取消该条款。但是考虑在当前贸易战背景下,此法律条款的超级敏感性,不予表述为上策,但要在修订说明中向立法决策机构和社会公众表述清楚,取得广泛理解和支持。


六、关于发挥行业组织作用

招标投标行业协会对于招投标行业自律、规范行为、培育市场,促进我国招标投标事业的健康发展做出了积极努力,但其作用尚没有充分发挥,既有主观能动作用方面的问题,也有授权不到位、法律地位不清晰方面的问题。借鉴注册会计师协会、律师协会等行业组织的职能作用,建议在总则中增加以下内容:

发挥招标行业组织的行业自律作用,推动行业能力建设和专业化、标准化建设。


七、关于政府采购招标

政府采购招标和法定工程招标的规则基本相同又各有千秋,双轨运行,边界较为清晰,并呈现出制度供给的良性竞争态势。招标法修订过程中,将政府采购招标活动纳入招标法约束调整范畴,不具备必要性与紧迫性,建议不涉及政府采购。

从长远考虑,两法将有可能走向统一,招标规程将有可能涵盖在广义的政府采购法律体系之中,而不是相反。

也有一种意见认为,两法合一时机尚未成熟,也不现实,但新的招标投标法又不应当回避与政府采购法的关系,因为这是业界所期盼的,建议仅将政府采购工程类招标纳入招标投标法约束调整范畴,与政府采购法实施条例第七条所表述的“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用招标投标法及其实施条例”相对应,我认为这是一种比较务实的选择。


八、关于相关规程性要求

招标、投标、开标、评标、定标以及履约等环节,在法律修订中建议相对原则性一些,不宜过于具体,既体现法律的高度,又可以为制定实施细则留有空间,法律及其实施细则各司其职,而不是代替。

                                                     

作者高志刚为中国国资国企联盟副理事长、国信招标集团副总裁